2008年7月23日，莆田市执法局召开2008年第二季度城管执法研讨会，局长郑希文、副局长张建山、局机关相关科室人员、局属七个执法大队的领导和法制干部参加研讨会。市法院、市法制办、市司法局、市建设局、市规划局、市土地局等单位领导、专家应邀到会指导，会议35人。研讨会重点对城市规划执法中遇到的疑难问题及保存证据的方式进行研讨。

    问题一：《城乡规划法》第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。如果城乡规划主管部门责令停止建设时违法建设是一层，当事人不停止建设继续建设至二层，建设工程所在地县级以上地方人民政府责成的有关部门采取强制拆除措施时，是拆除该违法建筑的第二层还是拆除该违法建筑的第一层和第二层？如果是拆除第二层，那么发现时已建成的第一层如何处理？

    市法院郑完育：《城乡规划法》第六十八条规定的两种情形：责令停止建设、责令拆除。责令停止建设的建筑物性质处于待定状态，一是通过补办手续可以补救的，应予以建设；二是违反规划许可证进行建设，是否严重影响城市规划，需由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门鉴定后处理；三是邻里有纠纷的，向规划部门举报的，不能简单认为是违法建设，应等城乡规划主管部门鉴定后采取措施。如果城乡规划主管部门责令停止建设后，当事人不听从劝告，还继续建设至二层、三层的，原建设一层时是效力待定，二、三层就可以认定为违法建筑可以拆除，拆除前要责令其限期自行拆除，未按期拆除的，执法单位可采取强制拆除措施。

    市法院余文唐：《城乡规划法》第六十八条是把两种情形规定在一起，容易造成误解。执法当中要体现比例原则。责令停止建设后不停止的，最好用查封；责令限期拆除逾期不拆除的，强制拆除。强制措施要分轻重，要与违法情形相互对应。强制拆除是非常严厉的措施，如果要采取强制拆除的措施，要有城乡规划主管部门的决定，县级以上人民政府根据城乡规划主管部门的决定做出责令。因此，强制拆除要有城乡规划主管部门决定和政府的责令为前提才能进行。

    市法制办何华：同意老余的意见，责令停止建设后采取查封现场的措施，然后几个部门要双管齐下，制止违法行为。涉及几个部门联合执法，如果没有牵头单位，可由市政府开会协调确定牵头单位。

    市执法局郑希文：我们在漳州考察后，请示市政府如何执行《城乡规划法》第六十八条规定有关操作程序，市政府批复：在城乡规划主管部门作出责令停止建设的决定后，当事人不停止建设的，由莆田市城建监察支队直接采取查封现场、强制拆除等措施。我们学习漳州的做法，发现违法建设就立即拆掉，发现越早损失越小，群众矛盾越小。如果发现违法建设行为而没有制止，当事人会误认为我们允许其建设，等违法建筑物完工后再拆除，势必增加当事人的损失，增加执法队伍与群众的矛盾。所以应加强巡查，制止在前，减少损失。

    市司法局申玉恩：停止建设、强制拆除、查封现场的三种性质不同，但都要有前提，有决定书。停止建设后要进行调查。

    问题二：今年5月，市政府作出批复: 城乡规划主管部门作出责令停止建设的决定后，当事人不停止建设的，由莆田市城建监察支队直接采取查封施工现场、强制拆除等措施，各辖区人民政府、公安等单位予以配合。城乡规划主管部门作出限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除的，由莆田市城建监察支队直接采取查封施工现场、强制拆除等措施，各辖区人民政府、公安等单位予以配合。采取查封施工现场、强制拆除等措施，需三个主体共同作为才能成立，首先是城乡规划主管部门的决定，其次是县级以上人民政府的责令，第三是被责令的部门的措施，这三个主体、三种行为缺一不可。当事人如不服查封施工现场、强制拆除等措施，应该告谁?

    市土地局许金和：告谁都会告倒。根据《行政处罚法》第51条规定：当事人逾期不履行行政处罚决定书的，作出行政处罚决定书的行政机关可以申请人民法院强制执行。如果建至一层责令停止建设，二层需要拆除，应申请法院强制执行，没有申请法院强制执行，法院没把关，诉讼时输赢难保证。

    市法院余文唐：城乡规划主管部门决定停止建设，莆田市城建监察支队执行措施要与决定相对应。告谁，要看执行行为中怎么执法的问题，我认为有三种情形：1、城乡规划主管部门决定停止建设，莆田市城建监察支队执行的是强制拆除，那告的是莆田市城建监察支队。2、城乡规划主管部门责令限期拆除，城建监察支队严格按决定执行，那告的是城乡规划主管部门，也可以城乡规划主管部门和城建监察支队一起告。3、如果对决定执行不服的，城乡规划主管部门、城建监察支队都可能当被告。县级以上人民政府的责令只是行政内部行为，政府不能当被告。

    市司法局申玉恩：谁决定就告谁。

    市法制办何华：市政府关于第六十八条有关操作程序的批复也不能作为依据，要尊重有关法律，批复只是便于城建监察支队执法，城建监察支队要严格按程序办。

    市法院郑完育：查封施工现场，执法单位是被告；强制拆除以发布对外文书的机关为被告；事先无任何文书的，城建监察支队为被告。

    市建设局康华芳：《城乡规划法》很复杂，城建支队执法也很复杂，研讨问题便于执法，怎么做以至于程序上不违法，便于执法人员执法。后面的行为要有前面的决定，执法过程中，现场查封、强制拆除需要行为，告知当事人权利，不服强制拆除的，强制拆除有发文的，谁发文就告谁。

    问题三：市规划局前几年立案处理的一些行政处罚案件还没有办结，其中有的案件涉及的违法建筑前几年已经建成，2008年1月1日《城乡规划法》开始实施，《城市规划法》同时废止。现在如果对该违法建筑进行处罚，应根据那部法律的规定进行处罚？

    市法院郑完育：还未办结是问题的关键。实体按照老法，程序参照新法，新法规定处罚更轻的，参照新法对违法建筑进行处罚。

    市土地局许金和：新旧土地管理法交替使用时，有关使用原则供你们参考：1、旧土地管理法规定不构成违法的，新土地管理法规定构成违法的，适用旧土地管理法。2、旧土地管理法规定构成违法的，新法规定不构成违法的，适用新法。3、旧、新土地管理法都规定违法的，适用处罚较轻的法律。4、连续行为适用新土地管理法。

    市法院余文唐：违法行为终止后，违法状态可能在继续。判断是什么时候开始建的，看行为终了是什么时候，行为跨越旧法新法的，适用新法。实体上从旧兼从轻，程序上从新。

    市法制办何华：旧法与新法没有矛盾的，程序从新，原则上从旧，新法规定处罚更轻的，适用新法。

    问题四：运输车辆泄露、遗撒给城市市容市貌造成很大影响，这种行为突发性强、流动性大，调查取证的难度很大。如果不及时固定证据，案件很难得到处理。为了管好工程车辆，给广大市民创造一个干净、整洁的道路环境，执法队伍根据《行政处罚法》第三十七条的规定，对车容不整洁、泄露、遗撒的车辆，当事人又不配合的，证据有可能灭失或以后难以取得的，采取先行登记保存证据的方式对车辆进行保存。请问有什么更好的执法方式吗？

    市法院郑完育：1、能够采取的措施有以音像资料、现场勘验笔录等固定证据，最好不要扣车。要是扣车，一是看法律法规有没授权，二是看有没必要。扣车，执法单位既要承担执法成本，还要承担赔偿的风险。2、根据《行政处罚法》第51条规定，当事人到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。在了解当事人的身份后，可以采取加处罚款的方式进行执法，当事人逾期不缴纳的，执法单位申请法院强制执行。3、《福建省行政执法程序》规定，将案件移交有管辖权的执法机关。违法行为违法程度比滴、撒、漏违法行为的违法程度严重的，移交有管辖权的执法机关。

    市法制办何华：最好是不暂扣车辆，要是暂扣车辆，要有法律依据，否则暂扣车辆因保管不慎，造成货物丢失，还要承担赔偿责任。

    市法院余文唐：先行登记保存证据是什么意思，行为是登记，目的在于保存。单从登记来说，只是登记哪辆车，不能说明问题，还不如当场询问笔录、现场勘验、拍照。如果违法当事人将车辆丢弃于现场，那就不是扣车，而是帮当事人保管车辆，但要有人证明。执法单位是保管车辆，当事人是遗留车辆，应请当地居委会等基层组织证明，在程序上不让违法当事人钻空子。

    市执法局郑希文：最好先行登记，因为不先行登记，请当地的基层组织、公安等来证明很难，如果是中午或晚上，根本就没人证明，就是有人能证明也不愿意当见证人，我们很难办。当事人弃车而去，或当事人丢弃垃圾等违法行为在瞬间发生，要拍照、摄像都来不及，所以收集证据来不及，找证人也很难。要确保先行登记有效，最好请相关部门统一思想，今后若有运送砂石料的车辆进城，请相关部门通知车主（一经查证）服从管理，配合行动，如有“越轨”允许证据保存并严肃处理。

    市法院陈金发：我还是认为摄像是最好的执法方式。

                                                        (政策法规科)